如何在英美法系国家摆脱“定金陷阱”——以“房地产定金”为例

        引言

        在英美国家购买房地产或者其他价值较大的商品时，卖家(Vendor)往往会要求买家(Buyer)支付定金（Deposit），以显示购买之诚意，保障买卖双方履行合约。国外的定金制度最早起源于用于保障合约之履行。英美法系国家的定金制度最早起源于“罗马法”，当时是将其作为一种担保合同履行的方式；《法国民法典》就规定：“缔约当事人得以下列方式解除约定：交付定金者，失去其定金；接受定金者，加倍返还定金。”中国的作为大陆法系国家，也接受这种“要么失去定金，要么双倍返回定金”的罗马法规则。但奇葩的是，在英美法系国家，买家支付定金后，如果买家违约，买家将会失去定金；而如果卖家违约，卖家并不双倍返回定金，只要将定金按照原金额返回给买家即可。因此，定金像是一把双刃剑，虽然有促进交易之作用，但也面临失去大笔金额之风险。这种显失公平的英美法规则，对买家相当不利，买家支付定金必须加倍小心；否则，买家将陷入卖家设置的“定金陷阱”。

        笔者近期代理了一桩较有影响的“跨国房地产定金案”，想通过该案件与读者探讨一下如何帮助买家在英美国家摆脱“定金陷阱”的心得。

        案件简介

        2017年，来自中国的程女士向加拿大某知名房地产开发商购买了价格超过400多万加币位于温哥华的海景期房。购房合同约定，程女士应当向开发商先支付120多万加币的定金（Deposit），余款在期房完工交房时（Completion Date）支付完成；如果在交房时程女士不能支付房屋余款的，已支付的定金将被开发商没收。

        但不幸的是，在2019年交房时，中国政府已强化了外汇管制，导致程女士无法将国内的人民币资金合法地兑换为足额的加币资金，用于支付房屋余款。开发商则以购房协议约定为由，简单、粗暴地没收程女士120万元加币的定金，并拒绝任何调解建议。程女士不服，委托我们向哥伦比亚省高级法院提出诉讼，要求开发商返还已支付的定金。

        该案难度大、典型性强，在温哥华轰动一时，多家媒体对该案进行了深度报道。初看该案，似乎开发商占尽天时、地利和人和，程女士则显得理屈词穷，陷入绝境。但是，我们在深入研究英美法系定金制度，充分搜寻加拿大的相关案例后，惊讶地发现：英美法系的定金制度是相当灵活和公平的，买家可以基于多种理论(Theories)和理由(Reasons)，向法院诉求返回定金。

        1.从定金的性质出发，主张定金是预付房款而非“真定金”

        在房屋买卖合同中，定金没收条款是极为常见的，大意是买方必须事先提供定金，如果买方不完成交易，定金将被没收。这样的条款实际上是一个惩罚性条款，而非违约金条款。这是因为定金的金额通常非常大，往往是购买价格的10%以上，而卖家所遭受的损失通常并不大。

        传统上，法院不愿意执行惩罚条款，但房屋买卖合同是这一政策的少数例外之一。给出的理由通常是：土地交易对有关各方非常重要，而且需要高度的确定性。然而，由于定金没收的惩罚性太强，法院在符合司法利益的情况下，也可以命令归还定金。

        实践中，根据严密的定金条款提供的定金很可能不属于惩罚性条款的范畴，而会被解释为真正意义上的定金（True Deposit），无需证明有损害即可全数没收。因此，法院在面对定金没收条款时，需要区分定金的“真假”。如果条款中没有明确约定定金可没收，则认为是假定金，即只是房款的一部分，应当返还。

        “真定金”（True Deposit）

        英美法系国家的“定金认定规则”认为，即使合同使用了“定金”一词，但是假如合同的内容缺乏定金罚没（Forfeiture of Deposit）的条款或者表述，此定金就非真正意义上的定金 (True Deposit)， 而是应当被认定为商品预付款。

        2.从合同签署出发，否认房屋买卖合同的有效性

        这类辩解主要依赖于英美法系的“Non Est Factum”规则,这个规则意思是买方所签的合同，与自己所认知的合同，两者之间存在根本的不同 （Fundamental Difference）。也就是说，买方对合同内容了解错误，如对房屋买卖的履行方式、履行期限等内容的误解。一旦“Non Est Factum”规则被成功运用，房屋买卖合同将是无效合同，而非可撤销合同。

        但是，买方要成功地运用“Non Est Factum”规则，需要两个条件：一是，所签合同与认知合同达到根本性不同；二是，买方对签署合同没有重大过失。

        ①. 签署合同与认知合同达到“根本性不同”

        针对第一个条件，英美法院已经摆脱了传统的合同性质论，认为无论是合同性质的不同还是合同内容的不同，都可以构成合同的根本性不同。例如，已经有判例肯定，一个具有“合同解除条款”的合同就与一个没有“合同解除条款”的合同，两者之间是根本性不同。因此，根据英美法系“遵循先例”的基本司法原则，一个具有“定金罚没条款”的买卖合同与一个缺乏“定金罚没条款”的合同也将构成根本性不同。

        ②. 买方对签署合同没有重大过失

        针对第二个条件，英美法院在传统上认定，只有买方心智不全、缺乏教育或语言不通，导致在签订合同时无法正确理解合同的性质和内容，对签署合同才没有重大过失；但是法院正在逐步放宽传统认定，在一些案例中，合同一方依赖于律师或者其他专业人士对合同的理解和解释，只要这种依赖是合理的，法院也认为合同一方对签署合同没有重大过失。例如，在 Sullivan v. Crnogorac (1983), 60 N.S.R. (2d) 201案中 , 买方成功地运用了“Non Est Factum”规则；尽管合同是由买方的律师所起草, 但是法官发现，买方律师误解了买方对合同的指示，而且买方的英语水平有限，对律师起草的买卖合同不能理解，从而导致买方所签署的合同与其所认为的合同根本不同。

        总之，英美法系的“Non Est Factum”规则与大陆法系的重大误解而导致合同可撤销的规则，既有相似之处，也存在本质上的不同。大陆法系需要买方遭受重大损失作为合同可撤销的前提,而“Non Est Factum”规则不以买方遭受重大损失为前提, 但法院必须对个案进行具体分析，必须平衡买卖双方的利益，必须不损害正常交易安全。

        否认订立契约（Non Est Factum）规则

        该项规则的意思是，买方所签的合同，与自己所认知的合同，两者之间存在根本的不同 （Fundamental Difference）。一旦规则被成功运用，合同将被认定为无效。

        3.从合同解释出发，主张对合同提供方的不利解释

        房产开发商作为合同提供方且为强势一方，应当向弱势一方的购房者解释合同中对购房者不利的条款，或至少需要提醒其注意这些条款，使购房者完全理解条款。否则，该类条款将有可能被认定为不可执行或无效。如果该类条款被认定为有效，但条款有两种以上的解释，则应当作出不利于合同提供方的解释，这就是不利解释（Contra Proferentem）规则。

        不利解释规则要求，当格式条款不清楚，且双方签约地位悬殊时（接受格式合同一方通常是消费者），应当作出不利于提供格式条款一方的解释，以维护广大消费者的利益。这一规则之所以是合理的，是因为：格式条款文本一般是由处于优势地位上的经营者提供的，格式条款使用人会通过格式条款对风险、负担等作不合理的分配。由于双方经济力量相差悬殊，使得相对人的选择一般都只能是“无奈的自愿”。因此，就应当对弱者一方加以特殊的保护，作出对格式条款提供方不利的解释。

        不利解释（Contra Proferentem）规则

        不利解释规则要求，当格式条款不清楚，且双方签约地位悬殊时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

        4.从合同履行出发，主张买卖合同已经被挫败

        大陆法系通过不可抗力和情事变更两大原则来处理因客观情况变更而造成的履行不能的情形。不可抗力是指当事人不能预见，不能避免且不能克服的客观情况，主要是指自然现象；而情势变更是指当事人订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化。

        英美法系解决不可抗力和情势变更问题的法律原则称为“合同目的受挫”（Frustration of Contract）。合同目的受挫所适用的范围比大陆法系的情事变更原则更广泛，实际上包括了大陆法系的不可抗力和情势变更两种情形。

        在一个指导性案例中，英国法官将“合同目的受挫”定义为：合同目的受挫发生，假如非合同双方的过错，一个事件的发生导致未履行的合同义务发生无法预料的本质性重大变化，在新情形下继续履行合同将导致不公平。针对“无法预料的本质性重大变化”，法院引入“根本变化”测试法（“Radical Change Test”）；这个测试法认为，假如新情形下对合同义务履行与原始情形下合同义务履行，两者之间存在根本性不同，此“根本变化”测试法就得到满足。

        总的来说，英美法系的“合同目的受挫”需要满足以下条件：

        一、事件必须发生在房屋买卖合同形成后、履行前；

        二、事件的发生导致合同义务履行与原始情形下合同义务履行存在根本性不同；

        三、合同义务履行的根本性变化无法预见，且不可归责于合同当事人。

        以中国外汇政策的重大变化与强化实施是否构成导致“合同目的受挫”的事件为例；在一个真实案件中，中国买家向国外卖家支付了20%的定金后，由于中国外汇管制的强化，导致无法将其人民币合法地兑换成外汇，不能支付合同余款而造成违约。法院认为，中国外汇政策重大变化严重影响了买卖合同的基础，使得买方给付义务的履行根本上不同于外汇政策变化前的给付义务的履行；因此，买卖合同被挫败。

        一旦房屋买卖合同目的受挫，英美法系通常认为，合同即被终止（Terminated），买方有权要求恢复原状，卖方应当将买方已支付的定金返回。

        合同目的受挫（Frustration）

        该项规则的意思是，假如非因合同双方的过错，一个事件的发生导致未履行的合同义务发生无法预料的本质性重大变化，在新情形下继续履行合同将导致不公平，则法律应当免除当事人的合同义务。

        5.从公平原则出发，引入衡平法规则

        即使合同被英美法院认定，房屋买卖合同未被挫败，在英美法系国家，买方仍可通过引用衡平法（Equity）规则，要求买方的定金免于被卖方罚没。

        衡平法，也称平衡法、公平法、公正法。它是英美法律的一个分支，它包括根据公平与正义比普通法更重要的思想而建立的一些法则。因此，在裁决法律诉讼时，如果在法律原则和公平原则之间产生分歧，那么公平原则应占上风，法庭并会按此作出裁决。衡平法产生的理由通常指普通法过严，约束一人也就有害于他人，如无衡平法来调节，则不公道。所以衡平法代表公平 （Fairness） ，它是根据公道与正义来实施公平原则。

        总之，衡平法不同于普通法，它不决定合同是否有效，不决定合同是否被挫败，它只是根据公平原则，对合同当事人的利益予以调节。例如，在加拿大，衡平法案规定：法院有权，在法院认为适合的条件下，免除惩罚性条款和罚没条款。但是法院在行使这个自由裁量权时，必须考虑多方面的因素；赦免买方定金是特别合适的，假如卖方的利益可以通过非定金罚没的方式予以保护。

        在英美法系的司法实践中，一系列案例已经表明，买方如要通过引用“衡平法”规则来获得定金赦免，必须满足以下两个条件：

        一、买方将要被罚没的定金与卖方的实际损失相比，明显失当（过高）；

        二、假如任由买方罚没定金，是显失公平的。

        就第一个条件而言，法院认为如果卖方的实际损失少于定金的25%以上的，则构成明显失当。第二个条件相对复杂，法院不仅要求买卖双方谈判力量的不平衡，而且要求发现，卖方的行为在道德上应受到谴责，包括卖方利用买方的不利处境，例如在疫情期间，卖方利用买方紧急的防疫需求，要求买方支付超过正常比例的定金（如合同金额30%的定金）等。        

        衡平法（Equity Law）

        该项规则的意思是，假如非因合同双方的过错，一个事件的发生导致未履行的合同义务发生无法预料的本质性重大变化，在新情形下继续履行合同将导致不公平，则法律应当免除当事人的合同义务。

        ✦结 语✦

        在英美法系国家的房地产买卖中，中国客户因为不熟悉“英美法定金规则”和背后的法律逻辑思维，造成定金纠纷比比皆是；一些客户在发现陷入定金陷阱后，往往惊慌失措，急于让步。这种做法不但不会改善他们的困境，只会让他们越陷越深。

        虽然“生活处处是陷阱，不知哪次就陷入绝境；现实时时是深坑，不知何时就再无翻身”，但是律师的建议和帮助有可能让你摆脱陷阱，逃出深坑。不同于大陆法系国家，英美法系律师的本身定位就是法院的官员(Officers of the Court)和法律的捍卫者（Guardians of the law），而不是司法掮客；在诉讼中，律师往往比法官更主动，更能影响诉讼的成败。在英美法系国家和地区，你不必担心律师会挪用储存在律师事务所账户的购房资金，也不必忧虑律师会贪污律师事务所掌管的信托遗产；这不但是因为法律要求律师对你们负有忠实义务，更因为他们是法治社会的捍卫者，权利财产的保护人，是整个社会高贵的存在和信赖的基石，是“最可爱的人”。所以，生活在英美法系中国香港的李嘉诚不得不感慨，“离开了律师，我什么都干不了。”